A definição da base de cálculo do adicional de insalubridade é uma questão que gera bastante dúvidas para os trabalhadores e empregadores em geral, tendo em vista a contradição existente na legislação. Para entender melhor o tema, explanaremos, na sequência, os dispositivos do ordenamento pertinentes, os entendimentos dos tribunais superiores, bem como a recente notícia de que o STF anulou parte da súmula sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Súmula Vinculante n. 4
Em 2008, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante n. 4, que, nos exatos termos, dispõe:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”
Assim, segundo o referido dispositivo, o adicional de insalubridade não poderia ser calculado sob o salário mínimo, se considerado uma vantagem. A discussão que norteia a presente disposição diz respeito a natureza da mencionada parcela, sendo que o adicional de insalubridade não representaria, na verdade, uma vantagem para o trabalhador, senão uma indenização decorrente aos riscos a que é exposto.
Essa opinião, embora recorrente em artigos jurídicos, trata-se de uma análise literal do texto legal, não sendo suficiente para fundamentar que a base de cálculo do adicional de insalubridade pode, sim, ser o salário-mínimo.
Acerca da substituição da base de cálculo por decisão judicial, a justificativa reside no fato de que o Poder Judiciário não deve atuar como legislador positivo ao discutir, em ação cabível, o adicional de insalubridade. No tocante aos servidores públicos, a proibição se fundamenta na inexistência de lei ou convenção coletiva neste sentido.
O que dispõe a CLT?
Vejamos o dispositivo constate na CLT acerca do tema:
“Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximos, médio e mínimo.”
Observa-se que, diferentemente do que dispõe a Súmula Vinculante n. 4, a CLT dispõe que o salário mínimo é a base de cálculo do adicional de insalubridade, o que, após a edição da Súmula Vinculante n. 4, o tornaria inconstitucional, diante da ausência da mencionada regra na Constituição Federal.
Posicionamento do TST
O TST já havia se posicionado sobre o assunto anteriormente, por meio da Súmula 228, que dispunha que o salário-mínimo seria a base de cálculo do adicional de insalubridade. Ocorre que com a edição da Súmula Vinculante n. 4, a redação da Súmula 228 do TST passou a ter o seguinte teor:
“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Entretanto, em decorrência da fixação do salário-mínimo estar disposta em diploma específico e ainda não ter sido declarado inconstitucional, essa parte da súmula foi suspensa em 2008, por decisão liminar em reclamação interposta pela Unimed.
STF anulou parte da súmula sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade
Recentemente, entretanto, em análise de mérito no mesmo processo, o STF decidiu pela anulação definitiva da disposição, afirmando que, enquanto não declarada a inconstitucionalidade do dispositivo 192 da CLT, o adicional deveria ser calculado sobre o salário-mínimo, haja vista que o Poder Judiciário não pode substituir a base de cálculo por se tratar de função atípica as suas atribuições.